De vermeende buitengerechtelijke ontbinding van de vaststellingsovereenkomst door SNS

Op 12 mei 2012 sluiten Lips, het Lips concern en SNS een notariële vaststellingsovereenkomst. Een vaststellingsovereenkomst kenmerkt zich doordat deze een einde maakt aan onzekerheid of een geschil. Het openbreken van een dergelijke overeenkomst kan om die reden enkel in uitzonderlijke gevallen.

De overeenkomst is de uitwerking van een tussen partijen overeengekomen “zachte landing“. Een van de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen zaken is dat SNS het object The Wall  koopt van het Lips concern, in ruil waarvoor zij de restant schuld op de financiering van dat project ad € 50 miljoen kwijtscheldt. Dat kwijtschelden heeft tevens tot gevolg dat Lips privé niet langer voor dat bedrag garant staat.

Omdat dit een voor een bank vergaande afspraak is en een mogelijke blokkade in de fiattering, wilden de onderhandelaars zijdens SNS mogelijkheden inbouwen om de overeenkomst open te kunnen breken. Lips daarentegen wilde dat niet. Het verkopen van The Wall – iets wat SNS per sé wenste omdat The Wall metafoor was geworden voor de teloorgang van SNS – wilde Lips alleen doen als ook de schuld weg was. Een clausule om het contract open te kunnen breken was volgens het SNS team enkel voor de SNS-bühne van de interne besluitvorming. Lips hoefde zich geen zorgen te maken dat SNS dat artikel zou aangrijpen om de overeenkomst open te breken. Om de deal te faciliteren is Lips akkoord gegaan met een juridische formulering die naar zijn oordeel zodanig was dat er nimmer aanspraak op zou kunnen worden gemaakt.

Deze luide als volgt:

Screen Shot 2015-07-27 at 6.36.25 PM

 

Lips ging met deze formulering akkoord omdat SNS verzekerde dat het in de praktijk nimmer aangesproken zou worden en omdat Lips er zelf van overtuigd was dat het nimmer van toepassing kon zijn. Immers het is onmogelijk dat gesloten kredieten – verstrekt via storting op notarisrekeningen, niet anders aangewend dan na goedkeuring van SNS – in strijd met een strafrechtelijke bepaling zijn aangewend. Voor Lips dus ondenkbaar dat de vaststellingsovereenkomst ooit ontbonden zou kunnen worden.

SNS ontbindt echter buiten gerechtelijk op 29 april 2013

SNS doet dat per brief gericht aan de curatoren van de per 16 april 2013 – kort daarvoor derhalve – persoonlijk failliet verklaarde Lips. De brief is tweeledig. Ten eerste geeft men in het kader van het faillissement aan welke  vorderingen men op Lips pretendeert te hebben. Ten tweede licht men bij de vordering van € 50 miljoen toe dat de brief tevens zou moeten dienen als buitengerechtelijke ontbinding van de vaststellingsovereenkomst (merkwaardig want dat kan enkel als de contractspartijen worden aangeschreven en dat zijn curatoren niet).

Screen Shot 2015-07-27 at 6.43.43 PM

 

Kort gezegd stelt men op Lips privé een tweetal  vorderingen te hebben. Ten eerste een vordering uit hoofde van een borg voor een project te Assendelft van Crescendo Investment Group VIII B.V. ad circa € 2.3 miljoen en ten tweede uit hoofde van The Wall een bedrag van circa € 50 miljoen ten gevolge van het buitengerechtelijk ontbinden van de vaststellingsovereenkomst.

Dat ontbinden van die vaststellingsovereenkomst is naar oordeel van SNS gerechtvaardigd. Dit omdat het Lips concern financiële middelen die samenhangen met de kredieten oneigenlijk zou hebben aangewend in strijd met een strafrechtelijke bepaling, te weten de bedrieglijke bankbreuk art 348 Strafrecht.

Screen Shot 2015-07-28 at 9.00.47 AM

Daarvoor voert men aan dat er vorderingen uit huren door het Lips concern zijn geïncasseerd terwijl SNS daartoe gerechtigd zou zijn en dat de huurders er door Lips bewust toe zijn aangezet deze huren aan het Lips concern te betalen.

Lips reageert naar SNS op 13 mei 2013 en stelt SNS aansprakelijk

Lips is van mening dat de opstelling en handelwijze van SNS onbetamelijk en laakbaar is.

Hij stelt in zijn brief dat de borg opgegeven voor het krediet van Crescendo Investment Group VIII geen circa € 2.3 miljoen bedraagt maar slechts € 550.000,– . Dit vanwege de afspraken gemaakt in de vaststellingsovereenkomst. Er is immers al circa  € 1.8 miljoen op afgelost. Hij geeft tevens aan dat op dat bedrag ook nog de opbrengst van het te executeren onderpand in mindering moet worden gebracht. De schatting is dat 58 ha landbouwgrond toch zeker wel € 1 euro per m2 waard zal zijn en daarmee de borg nihil (hetgeen in 2014 ook zo bleek).

Terzake het herleven van de borg van € 50 miljoen als gevolg van de zogenaamde buitengerechtelijke ontbinding van de vaststellingsovereenkomst stelt Lips dat dat onmogelijk is. Er kan geen sprake zijn van buitengerechtelijke ontbinding omdat kort gezegd niet voldaan is aan de vereisten. Er moet volgens art 7.7 van de vaststellingsovereenkomst immers “blijken dat financiële middelen die samenhangen met de kredieten door Lips in strijd met strafrechtelijke bepalingen geheel of gedeeltelijk oneigenlijk zijn aangewend“.

Volgens Lips “blijkt” dat niet als SNS het maar roept, het blijkt pas als een aangifte bij de politie geresulteerd heeft in een vervolging door het openbaar ministerie welke op haar beurt geresulteerd heeft in een strafrechtelijke veroordeling. Dan pas “blijkt” het.

Daar komt nog bij dat de bepaling evident gaat om feiten vallend vóór het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, niet gebeurtenissen van daarna.

Verder licht Lips toe dat zijn interne onderzoek naar aanleiding van deze aantijging blijkt dat er enkel een kwestie uit november 2012 kan spelen waar iets is mis gelopen. Echter daar is absoluut geen sprake van opzet. Als gevolg van een door SNS openbaar gemaakt pandrecht op de huren betaalden de huurders aan SNS. Het Lips concern wisselde van beheerder.  Enkele huurders hebben de kennismakingsbrief verkeerd geïnterpreteerd en per abuis een bedrag van totaal circa € 11.000 aan Lips betaald in plaats van aan SNS. Een fractie van de totale huur. SNS maakte daar melding van per brief van 6 november 2012 en kreeg nog diezelfde dag een brief retour met uitleg en toelichting.

Er was geen sprake van opzet of kwade trouw, enkel een paar huurders die zich vergisten. De huurders zijn destijds onmiddellijk verzocht dat te veranderen en het bedrag is aan SNS overgemaakt. Daarmee was de kous af en SNS heeft er nooit meer iets over gezegd of geschreven.  Materieel ging het ook over een zeer gering bedrag in verhouding tot de bedragen en kwesties die er speelden.

100 pagina’s duwt SNS door de bus bij de curatoren op 28 mei 2013

Op de brief van Lips reageert SNS met een brief voorzien van een enorme hoeveelheid – veelal niet ter zake doende – bijlagen. Deze wordt door SNS aan de curatoren van Lips gezonden. Tussen de bijlagen zit een soort van memorandum waarin wordt toegelicht wat dan precies die onttrekkingen aan het pandrecht zouden zijn welke in strijd zijn met strafrechtelijke bepalingen.  Dat blijkt te gaan over 2 voorvallen.

  1. Ten eerste de kwestie uit november 2012 waarover SNS en Lips op 6 november 2012 hebben gecorrespondeerd, de kwestie van de per abuis verkeerd betaalde € 11.000,– (zie hiervoor).
  2. Ten tweede een discussie met een huurder uit Culemborg welke zijn huurcontract af wilde kopen. SNS stelt dat een Lips medewerker de huurder geschreven heeft dat hij bevrijdend aan Lips kan betalen echter SNS verzuimt om de herstel e-mail van enkele uren later daarbij te betrekken. Daarin geeft de medewerker namelijk aan dat hij zich vergiste en betaling aan de deurwaarder dient te geschieden. De exacte werkwijze is notabene afgestemd met Klaas Dijkstra en per e-mail door hem namens SNS per mail bevestigd.

Daarnaast beweert men dat enkel het sturen van facturen door de beheerder met daarop de bankrekeningnummers van de Lips vennootschappen overduidelijk kwade opzet is om verpande huren te incasseren. Dit terwijl het een volstrekt gebruikelijke administratieve werkwijze is en in de praktijk alle huren ook keurig aan SNS zijn voldaan.

Op 5 juni 2013 reageert de advocaat van Lips nog naar de curatoren

De advocaat van Lips reageert 5 juni per brief, hierin doet hij uit de doeken dat er niet is voldaan aan de vereisten voor de buitengerechtelijke ontbinding. Dat SNS ook helemaal niet bevoegd is dat te doen. Dit omdat de verweten gedragingen:

  1. zien op de periode na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. En de bedoeling van art 7.7. duidelijk was dat het zou gaan om gedragingen van vóór het aangaan van de overeenkomst.
  2. helemaal niet vallen onder artikel 7.7, daar staat namelijk dat het zo moet zijn dat kredieten “oneigenlijk zijn aangewend“. SNS verwijt Lips huurders aan te zetten tot het negeren van pandrechten en dat – als het al zo zou zijn – is geen “oneigenlijk aanwenden van verstrekte gelden“. Het oneigenlijk aanwenden wat bedoeld is in artikel 7.7 is fraude of verduistering.
  3. helemaal niet voldoen aan de delictomschrijving van art 348 lid 1 Strafrecht.  “Hij die opzettelijk zijn eigen goed of, ten behoeve van degene aan wie het toebehoort, een hem niet toebehorend goed onttrekt aan een pandrecht, een retentierecht of een recht van vruchtgebruik of gebruik van een ander, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar en zes maanden”.
    Daarvoor is “opzet” dus een vereiste en daar is geen sprake van.

Bovendien rechtvaardigt het geldelijk belang van enkele 10 duizenden euro’s het ontbinden van de overeenkomst ( en daarmee Lips opzadelen met een schuld van € 50 miljoen) niet. Zelfs al zou de stelling van SNS juist zijn. Bovendien zijn de bedragen ook nog eens gewoon aan SNS betaald. Het is buitenproportioneel en verre van redelijk en billijk.

Daar komt nog eens bij dat SNS hier niet alleen een stelplicht heeft maar ook nog een bewijsplicht.  

Resumerend

Na deze beschietingen is het stil gebleven rond deze kwestie. De curatoren beheren het vermogen van Lips en zij moeten de vordering van SNS bestrijden. Zij doen dit echter niet omdat zij ruim € 300.000,– van SNS op hun boedelrekening hebben ontvangen. SNS kan met haar “claim” straffeloos het faillissement van Lips bezwaren met € 50 miljoen terwijl ze per saldo nihil te vorderen heeft. Door dat te doen voor het hoger beroep van 5 juni 2013 hebben zij het Lips de facto onmogelijk gemaakt zijn privé faillissement te keren. En de curatoren keken met volle zakken toe en deden (en doen) niets.

De redenering die SNS ophangt om te komen tot een buitengerechtelijke ontbinding van de vaststellingsovereenkomst is vergezocht, verre van bewezen en irrelevant voor wat betreft de kern van het artikel 7.7. Het is een overduidelijke chicane om Lips “kalt te stellen“. Wetende dat de weerstand nihil zal zijn omdat de curatoren een bot van € 300.000,– toegeworpen krijgen. Is een dergelijke handelwijze zelfs een bank onwaardig?

Volgens Gerard van Olphen van SNS Reaal kent integriteit geen compromissen. Laten we het er maar op houden dat “de lat” cq “de norm” terzake integriteit bij SNS en Gerard van Olphen onder NAP ligt.

Over gecorrumpeerde curatoren, een failliete faillisementswet, ondermaatse rechtspraak en falende banken